Mit Beschluss vom 28. Januar 2026 (5 AS 4/25) hat das BAG klargestellt, dass Arbeitgeber bei unwirksamen oder erst verspätet wirksam werdenden Kündigungen das Vergütungsrisiko tragen.
Versucht der Arbeitgeber in solchen Fällen, Ansprüche auf Annahmeverzugslohn im Arbeitsvertrag vollständig auszuschließen, ist dies unwirksam. Dies bedeutet konkret: § 615 S. 1 BGB, der den Vergütungsanspruch bei Annahmeverzug regelt, kann für den Fall einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirksam werdenden Kündigung vertraglich nicht im Voraus vollständig ausgeschlossen werden.
Das Gehalt muss auch bei Nichtbeschäftigung des vermeintlich gekündigten Arbeitnehmers bis zur Wirksamkeit der Kündigung weitergezahlt werden.
Der 5. Senat rückt damit teilweise von seiner bisherigen Rechtsprechung ab. In seinem Urteil vom 29. März 2023 (5 AZR 55/19) war der 5. Senat noch zu dem Ergebnis gelangt, dass § 615 S. 1 BGB keine zwingende, sondern eine dispositive Vorschrift ist, von der durch Parteivereinbarung abgewichen werden kann. An dieser Rechtsauffassung hält der 5. Senat inzwischen jedoch nicht mehr in vollem Umfang fest. Vielmehr qualifiziert er § 615 S. 1 BGB jedenfalls in Kündigungssituationen als zwingende Norm, soweit es um den Zeitraum zwischen dem Ausspruch einer unwirksamen oder erst verspätet wirksam werdenden Kündigung und deren rechtskräftiger Klärung geht.
Sachverhalt
Eine deutsche Flugbegleiterin mit Heimatbasis in Frankfurt am Main erhielt eine Kündigung von ihrer Arbeitgeberin, einem US-amerikanischen Luftfahrtunternehmen. Die Kündigung wurde jedoch erst sieben Monate nach dem vom Arbeitgeber beabsichtigten Beendigungstermin wirksam. Die klagende Arbeitnehmerin machte unter anderem Annahmeverzugslohnansprüche (§ 615 S. 1 BGB) für diese sieben Monate geltend, also Lohnansprüche für die Zeit, in der sie nicht beschäftigt wurde. Das beklagte Luftfahrtunternehmen erwiderte, dass im Arbeitsvertrag die Vergütung bei Annahmeverzug nach § 615 S. 1 BGB ausgeschlossen worden sei und daher kein Anspruch bestehe.
Der 2. Senat des BAG hat bereits 2025 entschieden, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis erst zu einem späteren Zeitpunkt beendete, konnte über die Annahmeverzugsansprüche wegen einer vereinbarten Rechtswahl zugunsten US-amerikanischen Rechts aber nicht abschließend entscheiden. Nach US-Recht bestand für den Zeitraum nach Ausspruch der Kündigung grundsätzlich kein Anspruch auf Annahmeverzugslohn. Der 2. Senat legte dem 5. Senat die Frage vor, ob dieser an seiner Auffassung festhält, dass § 615 S. 1 BGB keine Vorschrift zwingenden Rechts ist, oder ob für Fälle unwirksamer oder verspätet wirksam werdender Arbeitgeberkündigungen eine Grenze der vertraglichen Abdingbarkeit zu ziehen ist.
Die Entscheidung des BAG
Der 5. Senat stimmte dem 2. Senat zu und änderte seine Rechtsauffassung:
Zuerst stellte der 5. Senat klar, dass § 615 S. 1 BGB grundsätzlich weiterhin vertraglich abänderbar ist. Diese Vertragsfreiheit schränkt der 5. Senat jedoch ein, wenn der Arbeitgeber versucht, sich in Fällen einer unwirksamen oder erst später wirksam werdenden Kündigung vollständig von Annahmeverzugslohnansprüchen zu befreien. Der Grund: Eine solche Vereinbarung würde dem vom Kündigungsschutz angestrebten Schutz des Arbeitnehmers zuwiderlaufen und ist daher nach § 134 BGB nichtig, weil sie gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Denn der Kündigungsschutz soll bei einer unwirksamen Kündigung nicht nur formal das Arbeitsverhältnis erhalten, sondern gerade auch den Anspruch auf Vergütung sichern. Das Gericht betont mehrfach, dass Kündigungsschutzvorschriften wie § 11 KSchG, § 12 S. 4 KSchG oder §§ 9, 10 KSchG auch eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung haben. So sollen auch die Kündigungsfristen (§§ 622, 626 BGB) die Vergütung als Grundlage für die wirtschaftliche Existenz vorübergehend erhalten, sodass der Arbeitnehmer Zeit hat, sich umzustellen und sich an die veränderte berufliche Situation anzupassen.
Praxishinweise
Für die Praxis bedeutet dies: Im Falle einer unwirksamen oder erst später wirksam werdenden Kündigung trägt der Arbeitgeber das Vergütungsrisiko, ohne dass es hierzu einen vertraglichen Gestaltungsspielraum gibt.
