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– der mit Spannung erwartete Referentenentwurf zum Verbandssanktionengesetz liegt nun vor

Ein erster Blick auf den Referentenentwurf zeigt, dass es gegenüber der seit August 2019 kursierenden (vorläufigen) Fassung nur punktuelle Änderungen gibt. Anders als bisher lautet der Titel jetzt allerdings vollmundig „Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft“. Inhaltlich bleibt es aber dabei, dass Unternehmen im Falle von unternehmensbezogenen Gesetzesverstößen von Mitarbeitern und/oder Unternehmensorganen mit schärferen Sanktionen rechnen müssen. Allerdings sollen nun die Bemühungen betroffener Unternehmen um ein effektives Compliance Management mit Rabatten bei der Sanktionszumessung honoriert werden. Dies dürfte einen zusätzlichen Anreiz schaffen, maßgeschneiderte, dem unternehmensspezifischen Risikoprofil entsprechende, Compliance Management Systeme (CMS) einzurichten, gleichzeitig jedoch auch den faktischen Druck in diese Richtung deutlich erhöhen. Jedenfalls sind Unternehmen spätestens mit der Einführung des Verbandssanktionengesetzes gut beraten, die Effektivität eines schon existierenden eigenen CMS zu überprüfen oder spätestens jetzt entsprechende Strukturen zu implementieren.

Im Folgenden finden Sie die wesentlichen Eckpunkte des Gesetzesentwurfs:

1. Verbandstaten

Die Sanktionierung von Unternehmen ist im deutschen Recht bislang nur “ im Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG) vorgesehen. Nach langer, insbesondere aus dogmatischen Gründen kontrovers geführter Diskussion, sieht der Entwurf nun vor, die Sanktionierung von unternehmensbezogenen Straftaten auf eine eigenständige gesetzliche Grundlage zu stellen. Danach soll eine Verbandssanktion dann verhängt werden können, wenn Straftaten begangen werden, durch die entweder Pflichten, die den Verband treffen, verletzt worden sind oder durch die der Verband bereichert worden ist oder werden sollte (sog. Verbandstat). Auch Auslandstaten von Unternehmen mit Sitz in Deutschland sollen unter bestimmten Voraussetzungen sanktioniert werden können. Zu beachten ist, dass nicht das im Ordnungswidrigkeitenrecht geltende Opportunitätsprinzip Anwendung finden soll, sondern das im Strafprozessrecht herrschende Legalitätsprinzip. Ermittlungsbehörden wären demnach gezwungen, bei Vorliegen eines Anfangsverdachts ein Ermittlungsverfahren gegen das betreffende Unternehmen einzuleiten. Dies wird – nicht zuletzt aus Kapazitätsgründen – auch die Ermittlungsbehörden vor erhebliche Herausforderungen stellen.

2. Anwendungsbereich

Die Definition eines „Verbands“ im Sinne der geplanten Neuregelung ist sehr weit. Sie umfasst juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts sowie nicht rechtsfähige Vereine und rechtsfähige Personengesellschaften. Im Unterschied zu der seit August 2019 kursierenden Fassung sind nunmehr Verbände, deren Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Gesetzentwurfs ausgenommen. Die Fortgeltung des Ordnungswidrigkeitenrechts und der damit verbundene Verzicht auf das strenge Legalitätsprinzip soll der großen Bandbreite ehrenamtlichen Engagements, insbesondere in Vereinen, Rechnung tragen und den Verfolgungsbehörden eine größere Entscheidungsflexibilität einräumen.

3. Sanktionsrahmen

Eine der für die deutsche Unternehmenslandschaft bedeutendsten Änderungen stellt die im Entwurf vorgesehene erhebliche Anhebung des Sanktionsrahmens dar. Während das OWiG Bußgelder von bis zu EUR 10 Mio. zulässt, sieht der Gesetzentwurf Verbandsgeldsanktionen von bis zu 10% des durchschnittlichen weltweiten Jahresumsatzes vor, sofern der Jahresumsatz des betreffenden Unternehmens mehr als EUR 100 Mio. beträgt. Ähnlich wie im Kartell- oder Datenschutzrecht ist der Umsatz der wirtschaftlichen Einheit relevant, also gegebenenfalls der Konzernumsatz. Demnach wären künftig auch in Deutschland die aus dem US-Recht bekannten und gefürchteten „Milliardenstrafen“ gegen Großunternehmen möglich. Darüber hinaus kann auch weiterhin der Gewinn, den das Unternehmen durch die jeweilige Verbandstat erzielt hat, nach den §§ 73 ff. StGB abgeschöpft werden.

Neben der Verbandsgeldsanktion sieht der Entwurf noch eine Reihe weiterer Sanktionsinstrumente vor, insbesondere die Veröffentlichung einer rechtskräftigen Verurteilung im Verbandssanktionenregister. Von der in der vorläufigen Fassung noch vorgesehenen Zwangsauflösung des betroffenen Unternehmens hat man demgegenüber als potentielle Sanktion Abstand genommen. Dies ist zu begrüßen, da die Leidtragenden einer solchen Sanktion in erster Linie unbeteiligte Arbeitnehmer, Gesellschafter und Geschäftspartner wären.

4. Interne Untersuchung als Milderungsfaktor

Sofern Unternehmen mit den Strafverfolgungsbehörden in einem Ermittlungsverfahren kooperieren und an der Aufklärung von Regelverstößen durch unternehmensinterne Ermittlungen mitwirken, „sollen“ (nicht mehr „können“!) sie einen Rabatt von maximal 50 % der ansonsten zu verhängenden Strafe erhalten. Allerdings sind die Vorrausetzungen für die Reduzierung der Verbandssanktion sehr streng und folgen den nachfolgenden Prinzipien:

• Erfolgsprinzip – Das betroffene Unternehmen oder der mit der Untersuchung beauftragte Dritte muss wesentlich dazu beigetragen haben, dass die Verbandstat aufgeklärt werden konnte.
• Trennungsprinzip – Die bereits kontrovers diskutierte personelle Trennung zwischen den Unternehmensverteidigern und den für die interne Untersuchung beauftragten Dritten wird weiterhin vorausgesetzt. Es bleibt abzuwarten, ob dieses Trennungsgebot auch das weitere Gesetzgebungsverfahren überdauert.
• Kooperationsprinzip – Das Unternehmen oder der von ihm beauftragte Dritte muss ununterbrochen und uneingeschränkt mit den Behörden zusammenarbeiten.
• Transparenzprinzip – Die Ergebnisse der internen Untersuchung einschließlich der wesentlichen Dokumente und des Abschlussberichts sind den Strafverfolgungsbehörden vollumfänglich offenzulegen.
• Fair-Trial-Prinzip – Die interne Untersuchung muss unter Beachtung der Grundsätze eines fairen Verfahrens gegenüber allen beteiligten Personen durchgeführt werden (z.B. müssen Mitarbeiter auf ihr Aussageverweigerungsrecht hingewiesen werden und die Möglichkeit haben, einen anwaltlichen Beistand oder ein Mitglied des Betriebsrats zu Befragungen hinzuzuziehen).

Im aktuellen Gesetzentwurf nicht mehr enthalten ist die Bestimmung, wonach interne Untersuchungen dem geltenden Recht entsprechen müssen. Da es sich hierbei um eine Selbstverständlichkeit handelt, bedarf es keiner gesonderter Normierung.

Es bleibt abzuwarten, ob die reine Möglichkeit der Milderung einer etwaigen Höchststrafe um 50 % einen ausreichenden Anreiz für Unternehmen bieten wird, die umfassenden Anforderungen an eine interne Untersuchung auf sich zu nehmen. Zusätzlichen Anreiz sollen der mögliche Ausschluss einer öffentlichen Hauptverhandlung sowie einer öffentlichen Bekanntmachung der Verurteilung und eine Aussetzung der Strafverfolgung während der andauernden internen Untersuchungen bieten.

5. Herausgehobene Bedeutung von Compliance Management Systemen

Die nachdrückliche Aufforderung des Gesetzgebers an Unternehmen, ein System einzurichten, welches Gesetzesverstößen effektiv vorbeugt, zieht sich wie ein roter Faden durch den Gesetzentwurf:

• Das Fehlen eines CMS ist strafbegründend bei Taten von sämtlichen Personen, die den Direktions- und Weisungsrechten des Unternehmens unterliegen.
• Darüber hinaus wird die Einrichtung oder das Fehlen eines CMS stets im Rahmen der Gesamtabwägung der Strafzumessungsfaktoren strafmildernd oder auch strafschärfend berücksichtigt.
• Das Bestehen oder die Implementierung eines CMS ist zudem ein erheblicher Faktor bei der Entscheidung, ob von einer Verfolgung abgesehen oder auch lediglich eine Verwarnung verhängt wird.
• Schließlich kann die Einrichtung eines CMS als gerichtlich verordnetes Mittel zur Rehabilitation angeordnet werden.

Mit diesen Regelungen wurde die gesetzlich verordnete Notwendigkeit der Einrichtung eines CMS von der Rechtsfolgenseite her derart verdichtet, dass Leitungsorgane gut beraten sind, entsprechende Vorkehrungen zu treffen, nicht zuletzt auch um einer persönlichen Haftung zu entgehen.

6. Verfahrensrechte der Unternehmen

Der Gesetzesentwurf sieht vor, dass Unternehmen eigenständige Verfahrensrechte im Sanktionsverfahren erhalten. Dieser Grundsatz wird jedoch nur teilweise umgesetzt. Denn die Unterlagen aus unternehmensinternen Ermittlungen sollen grundsätzlich weiterhin beschlagnahmt werden dürfen. Ein Beschlagnahmeverbot soll nur zugunsten von internen Protokollen zu Aussagen von Leitungspersonen gelten, die gefertigt wurden, nachdem das Unternehmen zum Beschuldigten im Sanktionsverfahren wurde. Im Übrigen sollen Beschlagnahmeverbote nunmehr ausdrücklich nur noch für Unterlagen gelten, die im Rahmen eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Rechtsanwalt und Mandant ausgetauscht wurden, insbesondere also im Rahmen der konkreten Strafverteidigung. Dies bildet im Wesentlichen die derzeitige Situation nach der sogenannten Jones-Day Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ab, die die Verfahrensrechte des Unternehmens jedoch nur unzureichend gewährleistet.

7. Gesamtrechtsnachfolge / Auswirkung auf M&A-Transaktionen

Der Gesetzentwurf gibt Anlass, auch bei Unternehmenstransaktionen mehr denn je ein besonderes Augenmerk auf eine umfassende Prüfung der Compliance-Struktur und -Risiken zu richten. Neben den bereits jetzt existierenden, infolge der Anhebung des Sanktionsrahmens jedoch erheblich gestiegenen Risiken des „Einkaufs“ von Compliance-Verstößen seitens der Zielgesellschaft sieht der Entwurf vor, dass nunmehr auch die Rechtsnachfolger eines Unternehmens umfassend in dessen Sanktionsrisiken eintreten. Denn zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten durch Herbeiführen eines Rechtsnachfolgetatbestandes sollen Verbandssanktionen im Fall einer Gesamtrechtsnachfolge auch gegen den oder die Rechtsnachfolger verhängt werden können, was im Falle eines Asset-Deals von besonderer Relevanz sein kann. Gleiches soll aber auch bei einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung nach § 123 UmwG gelten. Außerdem sieht der Entwurf nach dem Vorbild von § 81a GWB eine Regelung zur Ausfallhaftung vor, die eine Umgehung der Sanktionierung durch konzerninterne Umstrukturierung beziehungsweise Übertragung wesentlicher Wirtschaftsgüter auf einen anderen Verband, der die Tätigkeit im Wesentlichen fortsetzt, verhindern soll. Die Entwurfsbegründung verweist insoweit ausdrücklich darauf, dass Erwerber „über die übliche Risikoprüfung bei Unternehmensübernahmen (Due Diligence) regelmäßig Kenntnis vom anhängigen Verbandssanktionsverfahren erlangen.“ Vor diesem Hintergrund dürfte es künftig mehr denn je geboten sein, Compliance-Experten insbesondere im Rahmen der sog. Compliance Due Diligence in das Transaktionsgeschäft einzubinden.

Praxishinweis:

Der vorliegende Entwurf und das darin vorgesehene Sanktionsregime für Unternehmen wirkt nicht nur bedrohlich, sondern er ist es auch. Er suggeriert das Prinzip „Zuckerbrot und Peitsche“, lässt jedoch die für die Umsetzung dieses Prinzips notwendige Rechtsklarheit und Vorhersehbarkeit vermissen. Den Unternehmen wird zwar die Möglichkeit eingeräumt, durch eigene Compliance-Bemühungen die Strafe zu mildern. Bei nachträglichen internen Untersuchungen darf jedoch die Verhältnismäßigkeit des Aufwands und der damit verbundenen Kosten durchaus bezweifelt werden, zumal ein Rabatt wegen des Erfolgsprinzips nicht garantiert ist. Auch die Verfahrensrechte sowohl des Unternehmens als auch der Unternehmensangehörigen sind bislang nur unzureichend ausgestaltet. Unternehmen sollten den Gesetzentwurf zum Anlass nehmen, ihre präventiven Compliance-Bemühungen auf den Prüfstand zu stellen und weiter zu intensivieren, damit es zu Rechtsverstößen und der Anwendung der skizzierten Sanktionsinstrumente gar nicht erst kommt. Dass präventive Compliance-Maßnahmen im Rahmen eines angemessenen CMS bußgeldmindernd wirken, auch wenn sie im Einzelfall nicht gegriffen haben, hatte der Bundesgerichtshof in einer vielbeachteten Entscheidung schon im Jahr 2017 festgehalten.