Der erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) hat mit Beschluss vom 26. März 2026 (Az.: I ZR 118/24) das Verfahren ausgesetzt, um im Wege des Vorabentscheidungsersuchens vom Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) die Frage klären zu lassen, ob die unionsrechtlich garantierte Dienstleistungsfreiheit einer nationalen Regelung wie § 9 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) entgegensteht.
Gemäß § 9 S. 1 HWG ist eine Werbung für eine Fernbehandlung grundsätzlich unzulässig. Nur soweit Fernbehandlungen unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen und nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist, darf für diese gemäß dem Ausnahmetatbestand des § 9 S. 2 HWG auch geworben werden.
Sachverhalt
Dem Vorlagebeschluss des BGH liegt eine wettbewerbsrechtliche Streitigkeit zwischen einem eingetragenen Verein, dessen satzungsgemäßer Zweck in der Wahrung der lauterkeitsrechtlichen Interessen seiner Mitglieder – Ärztekammern, Ärzte und Kliniken – besteht, und der in Deutschland ansässigen Beklagten zugrunde.
Die Beklagte betreibt eine Internetplattform, über welche deutschen Verbrauchern ärztliche Konsultationen (Diagnose und Therapieempfehlung) zu bestimmten Krankheitsbildern, darunter Erektionsstörungen, Haarausfall, vorzeitiger Samenerguss und Akne, vermittelt werden. Zudem wird – soweit erforderlich – die Beschaffung entsprechender Arzneimittel über eine kooperierende Versandapotheke angeboten. Im Rahmen der Behandlung von Erektionsstörungen erhält der Nutzer durch das Ausfüllen eines Online-Fragebogens eine „Online-Diagnose“ sowie eine ärztliche Verschreibung in Form eines Rezepts für ein geeignetes Arzneimittel über die Internetplattform. Diese „Online-Diagnose“ basiert im Wesentlichen auf den eigenen Angaben des Nutzers zu seinem Gesundheitszustand, seinen Symptomen, Unverträglichkeiten und seiner Medikamenteneinnahme. Die in Irland niedergelassenen Ärzte stellen auf Grundlage der über den Online-Fragebogen übermittelten Informationen des Patienten ein Privatrezept aus und leiten dieses an eine kooperierende Versandapotheke weiter, welche die Arzneimittel an den Patienten versendet. Ein persönlicher Kontakt zwischen dem Patient und einem der in Irland ansässigen Kooperationsärzte – sei es in Form eines persönlichen Gesprächs, einer Videokonferenz oder eines Telefonats – findet dagegen nicht statt.
Der Kläger erachtet die Werbung der Beklagten mit ihrer Webseite als unlauter, da sie gegen § 3a UWG in Verbindung mit dem in § 9 HWG normierten Verbot der Werbung für Fernbehandlungen verstoße. Er nimmt die Beklagte deshalb auf Unterlassung in Anspruch.
Bisheriger Prozessverlauf
Das Landgericht München I hatte die Klage erstinstanzlich abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht München die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils dagegen antragsgemäß verurteilt.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die angegriffenen Internetauftritte der Beklagten verstießen gegen § 3a UWG in Verbindung mit § 9 HWG. Die Beklagte werbe im streitgegenständlichen Fall für eine Fernbehandlung, weil die Stellung der Diagnose und die Verschreibung der Medikamente erfolgten, nachdem der Patient seine Symptome und sonstige erforderliche Informationen per Online-Fragebogen mitgeteilt habe, ohne dass eine persönliche Konsultation stattgefunden hat. Die Norm des § 9 HWG sei auch nicht einschränkend dahingehend auszulegen, dass eine berufsrechtlich zulässige Fernbehandlung generell nicht dem Werbeverbot dieser Bestimmung unterfällt.
Es entspreche darüber hinaus nicht den gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 9 S. 2 HWG und damit den allgemein anerkannten medizinischen Standards, bei den beworbenen Krankheitsbildern eine Diagnostik und Behandlung ohne persönlichen ärztlichen Kontakt mit dem Patienten vorzusehen. Vielmehr sei ein persönliches Gespräch zwischen Arzt und Patient insbesondere bei der Behandlung des Krankheitsbilds der Erektionsstörung aufgrund der Möglichkeit psychischer Ursachen und der Indikation von begleitenden (psycho)therapeutischen Maßnahmen grundsätzlich erforderlich. Auf die Zulässigkeit der angebotenen Fernbehandlung nach irischem oder deutschem ärztlichen Berufsrecht komme es bei der Auslegung des § 9 S. 2 HWG und der Bestimmung des allgemein anerkannten fachlichen Standards dagegen nicht an. Aus der Zulässigkeit einer Fernbehandlung nach deutschem ärztlichen Berufsrecht folgt demnach gerade nicht gleichsam, dass dafür gem. § 9 S. 2 HWG auch geworben werden darf.
Mit ihrer vom BGH zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter.
Entscheidung des BGH
Der BGH hat das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) einer Norm wie § 9 HWG entgegensteht, welche Werbung für eine nicht den im Inland anerkannten fachlichen Standards entsprechende Fernbehandlung durch in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Ärzte verbietet.
Der BGH kommt zu dem Ergebnis, dass das aus § 9 HWG resultierende Verbot, wonach ein in Deutschland ansässiges Unternehmen in Deutschland nicht für Behandlungen werben darf, die von in Irland niedergelassenen und mit ihm verbundenen Ärzten unter Nutzung eines online bereitgestellten Fragebogens erbracht werden, einen Eingriff in die durch Art. 56 AEUV garantierte Dienstleistungsfreiheit der irischen Kooperationsärzte darstellt. Vor diesem Hintergrund stellt sich deshalb daran anschließend die Frage, ob eine derartige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit aufgrund des besonderen Gefahrenpotenzials von Fernbehandlungen aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sein kann. Über diese Frage hat nun der EuGH entscheiden.
Fazit
Die an den EuGH gerichtete Vorlagefrage ist von erheblicher praktischer und dogmatischer Bedeutung: Sie wird klären, in welchem Umfang Mitgliedstaaten die Bewerbung von Fernbehandlungen beschränken dürfen, wenn diese von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Ärzten erbracht werden, und welche Rolle dabei nationale medizinische Standards spielen. Die Entscheidung des EuGH dürfte maßgebliche Leitlinien für die zukünftige Regulierung und Vermarktung telemedizinischer Leistungen innerhalb der Europäischen Union vorgeben und damit weit über den Einzelfall hinaus Wirkung entfalten.
