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19. Oktober 2023
streiTWert – 18 von 73 Insights
Doppelmandate: BGH klärt Fragen der Organbestellung im Konzern
- Briefing
Problematik
Es ist eine Standardkonstellation, dass zur Herbeiführung von Personenidentität in Leitungspositionen auf Ebene von Mutter- und Tochtergesellschaft Doppelmandate begründet werden. Umso erstaunlicher ist es, dass dabei noch Rechtsfragen offen sind. Der BGH hat nun in seinem Beschluss vom 17.1.2023, Az. II ZB 6/22 zu einigen, aber nicht allen offenen Fragen eine Antwort gegeben.
Sollen Vorstandsmitglieder einer Mutter-AG (ebenso: SE, KGaA und Geschäftsführer einer mitbestimmten GmbH) zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH bestellt werden, ist zu bestimmen, wer den Gesellschafterbeschluss bei der GmbH fassen darf. Dabei ist die Reichweite der Beschränkungen in § 181 Fall 1 BGB, § 112 S. 1 AktG und § 47 Abs. 4 GmbHG zu klären. Hintergrund der Fragestellung ist der mögliche Interessenkonflikt in dieser Fallkonstellation, wenn sich das Vorstandsmitglied der Mutter-AG selbst zum Geschäftsführer der Tochter-GmbH bestellt.
Lösung des BGH
Der BGH lehnt eine Anwendung des § 112 S. 1 AktG ab, der eine Zuständigkeit des Aufsichtsrats der Mutter-AG zur Folge hätte. Vielmehr hält der II. Zivilsenat § 181 Fall 1 BGB für einschlägig, sodass das betreffende Vorstandsmitglied sich nicht selbst zum Geschäftsführer bestellen kann, sondern ein anderes Vorstandsmitglied einspringen muss. Ein Stimmrechtsausschluss gemäß § 47 Abs. 3 S. 2 Fall 1 GmbHG lässt der BGH offen.
Der BGH verneint im Einklang mit der hM die Anwendung des § 112 S. 1 AktG, wonach der Aufsichtsrat die AG gegenüber Vorstandsmitgliedern vertritt. Die vorliegende Konstellation betreffe kein Rechtsgeschäft der AG, vielmehr gehe es um ein Rechtsgeschäft der Tochter-GmbH. Der mögliche Interessenkonflikt sei durch das Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 Fall 1 BGB erfasst, der einen hinreichenden Schutz gewähre.
Damit verbleibt die Kompetenz beim Vorstand. Lediglich das durch § 181 Fall 1 BGB ausgeschlossene Vorstandsmitglied kann nicht mitwirken. Die anderen Vorstandsmitglieder können den Beschluss fassen. Auch ist eine Bevollmächtigung von Dritten möglich. Ausgeschlossen ist allerdings eine Unterbevollmächtigung durch das verhinderte Vorstandsmitglied. Aus diesem Grund ist auch zweifelhaft, ob Prokuristen wirksam vertreten können, da sie ihre Vertretungsmacht vom Vorstand ableiten. Dies lies der BGH offen.
Eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 Fall 1 BGB kommt grundsätzlich aufgrund des Verbots von Insichgeschäften gemäß § 112 S. 1 AktG nicht in Betracht. Allerdings wird diskutiert, ob in der hier vorliegenden Konstellation der Aufsichtsrat im Einzelfall eine Befreiung von § 181 Fall 1 BGB erteilen kann, da § 112 S. 1 AktG gerade nicht anwendbar ist und insoweit keine Sperrwirkung entfalte. Der BGH musste hierzu mangels Entscheidungserheblichkeit keine Stellung beziehen. Um Zwischenverfügungen des Registerrichters zu vermeiden, sollte dieser Weg jedoch mit ihm vorab abgestimmt werden.
Ist das Kind in den Brunnen gefallen, ist fraglich, ob eine Genehmigung der schwebend unwirksamen Stimmabgabe und der Bestellung möglich ist. Der BGH bejaht dies. Wie für die Bestellung kann auch jedes vertretungsberechtigte und nicht durch § 181 BGB in seiner Vertretungsmacht beschränkte Vorstandsmitglied die Genehmigung erteilen.
Zum Stimmrechtsausschluss gemäß § 47 Abs. 3 S. 2 Fall 1 GmbHG, wonach ein Gesellschafter nicht über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber ihm selbst beschließen darf, lässt sich der BGH mangels Entscheidungserheblichkeit nicht aus. Diese Frage ist strittig. In der Praxis kann diese Problematik dadurch umschifft werden, dass das Mitzählen der ausgeschlossenen Stimmen und die anschließende Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter nur zur Anfechtbarkeit aber nicht zur Nichtigkeit führt. Das Handelsregister hat diesen fehlerhaften Beschluss also einzutragen. Dies gilt laut BGH auch gerade im Fall eines Alleingesellschafters und damit einer 100%igen Stimmlosigkeit.
Praxisfolgen
Für die in der Praxis äußerst relevante Fallkonstellation der Doppelmandate im Konzern ist nach der Entscheidung des BGH nun geklärt, dass ein Vorstandsmitglied einer Mutter-AG sich wegen Verstoß gegen das Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 Fall 1 BGB nicht selbst zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH bestellen kann. Allerdings kann ein weiteres Vorstandsmitglied den gesperrten Kollegen bestellen. Sollen beide bestellt werden, ist dies „über Kreuz“ möglich. Eine Kompetenz des Aufsichtsrats zur Bestellung besteht nicht; § 112 S. 1 AktG ist nicht anwendbar. Soweit diese Grundsätze nicht beachtet wurden und der Registerrichter die Eintragung ablehnt, ist eine Genehmigung aber möglich.
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