Das einstige Nischenthema Open Source Software (OSS) in der öffentlichen Beschaffung ist heute ein viel diskutiertes Feld. Verwaltung und Politik werben gerne mit Schlagworten wie „digitale Souveränität“ und „Transparenz“, doch wie so oft stoßen politischer Wunsch und vergaberechtliche Wirklichkeit aneinander. Wer als öffentlicher Auftraggeber OSS beschaffen will, sieht sich mit ganz eigenen Anforderungen konfrontiert: Produktneutralität im Vergaberecht, wirtschaftliche Bewertung und die richtige Begründung spielen eine zentrale Rolle. Pauschale OSS Begeisterung genügt da nicht, vielmehr ist fundierte Vorbereitung gefragt.
Produktneutralität und Gleichbehandlung als Leitplanken
Im politischen Raum ist die Präferenz für OSS häufig anzutreffen, sei es in Strategiepapieren oder Leitlinien. Vergaberechtlich sind solche politischen Vorgaben jedoch nicht verbindlich. Das deutsche und europäische Vergaberecht kennt keine pauschale Bevorzugung von OSS, sondern verpflichtet öffentliche Auftraggeber zu einer produktneutralen Ausschreibung. Die bloße Berufung auf Strategien wie „OSS-First“ trägt daher vergaberechtlich nicht. Stattdessen müssen sämtliche Anforderungen stets an den konkreten Projektbedarf und die sachlichen Gegebenheiten angepasst werden. In der Praxis bedeutet das: Wer etwa in der Leistungsbeschreibung Quelloffenheit, Modifizierbarkeit oder die Möglichkeit zur Weitergabe an Dritte verlangt, muss diese Kriterien transparent und nachvollziehbar mit Blick auf das jeweilige Projekterfordernis begründen, etwa wegen angestrebter Interoperabilität, besonderer IT-Sicherheitsanforderungen oder zur Förderung der Zusammenarbeit mit anderen Behörden.
Wesentlich ist auch, dass das Vergaberecht die Gleichbehandlung aller Anbieter fordert. Deshalb dürfen die Kriterien nicht so gestaltet sein, dass proprietäre, aber funktional gleichwertige Lösungen ohne weitere Begründung ausgeschlossen werden. Das Gebot der Produktneutralität (§ 31 Abs. 6 VgV) gebietet, den Auftragsgegenstand nicht künstlich zur Vermeidung von Wettbewerb zu verengen und so den Marktzugang für möglichst viele Bieter offen zu halten. Die Entscheidung des Auftraggebers, proprietäre Lösungen auszuschließen, muss sich daher auf sach- und auftragsbezogene Gründe beziehen und darf nicht auf willkürlichen oder diskriminierenden Erwägungen basieren.
Gleichwohl bietet dies Beschaffung von OSS aus vergaberechtlicher Sicht nicht nur Risiken, sondern auch Chancen: Durch die Vermeidung von Vendor Lock-Ins stehen Auftraggeber auch nicht vor der vergaberechtlichen Herausforderung, für die Pflege oder Erweiterung der Software auf einen bestimmten Anbieter beschränkt zu sein. Sog. „Direktvergaben“ unter Berufung auf technische Alleinstellungsmerkmale oder Ausschließlichkeitsrechte bestimmter Hersteller sind nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 09.01.2025, Rs. C-578/23) nicht zulässig, wenn dem Auftraggeber die „Marktabschottung“ zuzurechnen ist.
Gesamtkostenbetrachtung ratsam
Ein häufiges Missverständnis ist die Annahme, OSS sei pauschal günstiger, besser oder sicherer als proprietäre Lösungen. Aus vergaberechtlicher Sicht ist es möglich, alle wirtschaftlichen Aspekte im Rahmen der Angebotswertung objektiv und umfassend im Rahmen einer Gesamtkostenbetrachtung (sogenannte „Total Cost of Ownership“ bzw. Lebenszykluskosten) zu berücksichtigen. Das Haushaltsrecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber zumeist, bei der Beschaffung von Software nicht nur auf unmittelbare Lizenzpreise abzustellen, sondern auch die Kosten über den Lebenszyklus der Software zu prüfen. Hierzu zählen nicht nur Anschaffungs- und Betriebskosten, sondern etwa auch die Anpassungsfähigkeit der Software, Möglichkeiten der zukünftigen Wartung durch unterschiedliche Anbieter, die Vermeidung von Abhängigkeiten sowie potenziell der Rückgriff auf eine unterstützende Entwickler-Community.
Interoperable Europe Act: Rückenwind aus Brüssel
Mit dem Interoperable Europe Act (Verordnung (EU) 2024/903) hat die Europäische Union (EU) kürzlich einen klaren Impuls für Standardoffenheit gesetzt. Der Interoperable Europe Act verpflichtet öffentliche Stellen künftig dazu, Interoperabilitätsprüfungen vorzunehmen und Lösungen zu teilen, inklusive Quellcode, sofern keine Rechte Dritter oder Sicherheitsinteressen entgegenstehen. Dies erleichtert es, im Vergabeverfahren offene Standards, Nachnutzbarkeit und Quellcodeverfügbarkeit als legitimen projektbezogenen Bedarf zu definieren und zu begründen, schafft jedoch keinen pauschalen Vorrang für OSS. Es bleibt Aufgabe der beschaffenden Stelle, die entsprechenden Anforderungen sachlich und projektbezogen festzulegen und zu dokumentieren. Auch unter dem IEA gilt der Grundsatz der Produktneutralität.
Umdenken bei der Vertragsgestaltung
Nicht zuletzt ergeben sich auch bei der Vertragsgestaltung zusätzliche Herausforderungen. Die EVB-IT-Vertragsmuster sind traditionell auf den Erwerb und die Nutzung proprietärer Software zugeschnitten. Sie spiegeln damit klassische Leistungs- und Haftungskonzepte wider, die bei OSS-Projekten häufig nicht greifen oder zu Wertungswidersprüchen führen. Eine bloße Übernahme der Standardbedingungen kann dazu führen, dass Anbieter von OSS-Lösungen faktisch benachteiligt oder sogar ausgeschlossen werden.
Für öffentliche Auftraggeber bedeutet das, dass sie die Vertragsbedingungen bereits zum Start des Vergabeverfahrens so ausgestalten müssen, dass diese die spezifischen Anforderungen und Besonderheiten von OSS angemessen abbilden. Um Rechtssicherheit und einen fairen Zugang zum Verfahren für alle Anbietertypen zu gewährleisten, ist es deshalb oft erforderlich, EVB-IT-Verträge punktuell anzupassen und individualisierte, produktneutrale Vertragsklauseln zu verwenden, die auch offene Lizenzmodelle zulassen. So kann nicht nur das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot eingehalten werden, sondern gleichzeitig die rechtssichere Abwicklung und Nutzung von OSS ermöglicht.
Fazit
Die Beschaffung von OSS im öffentlichen Sektor ist vergaberechtlich kein Selbstläufer, sondern ein komplexes Feld, das weit über politische Schlagworte hinausgeht. Grundsätze wie Produktneutralität und Wirtschaftlichkeitsprüfung setzen den rechtlichen Rahmen, in dem sich Verwaltungen bewegen müssen. Wer OSS ausschreiben möchte, benötigt Know-how und Fingerspitzengefühl. Nur wenn Anforderungen sauber, produktneutral und am tatsächlichen Projektbedarf ausgerichtet formuliert werden, ist die Vergabe rechtssicher. Nur wer dies beachtet, kann mit OSS in der Verwaltung Kosten sparen und echte Mehrwerte schaffen.
