Am 28. Mai 2022 treten die am 11. Juni 2021 beschlossenen Änderungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Kraft. Die Reform setzt zum einen die Vorgaben der Richtlinie (EU) 2019/2161 (sog. Omnibus-Richtlinie) um, zum anderen werden im selben Zuge Anpassungen aufgrund jüngerer Rechtsprechung vorgenommen: So werden unter anderem der Irreführungsbereich neu strukturiert und Rechtsunsicherheiten im Hinblick auf das sog. „Influencer Marketing“ beseitigt. Ferner werden neue Hinweis- und Informationspflichten für den Online-Handel geschaffen. Hinzu kommen neue sog. „Schwarze Klauseln“ (Black List), deren Erfüllung bereits per se eine Unlauterkeit begründet. Schließlich werden Bußgeldtatbestände für sog. „weitverbreitete“ Verstöße aufgenommen. Gänzlich neu ist zudem ein eigener Schadensersatzanspruch für Verbraucher.
Es handelt sich hierbei bereits um die 2. UWG-Reform innerhalb von nicht einmal zwei Jahren, nachdem Anfang Dezember 2020 bereits das „Gesetz zur Stärkung des Fairen Wettbewerbs“ in Kraft getreten ist, mit dem die Vorschriften des UWG zur Rechtsverfolgung maßgeblich geändert wurden.
Europäischer Kontext
Zurückzuführen ist ein Großteil der Änderungen auf die Richtlinie (EU) 2019/2161 (sog. Omnibus-Richtlinie), in Kraft getreten im Januar 2020, mit der der sog. „New Deal for Consumers“ umgesetzt wurde). Ziel der Richtlinie ist eine umfassende Modernisierung des Verbraucherschutzes und eine Verbesserung der Möglichkeiten zur Durchsetzung der Verbraucherschutzrechte. Neben dem UWG und der Gewerbeordnung (GewO) wurde in diesem Zuge insbesondere auch die Preisangabenverordnung (PAngV) geändert.
Wichtige Änderungen im Einzelnen
Die Struktur des UWG wird auch durch diese Reform grundsätzlich beibehalten. Eine Neustrukturierung erfährt im Wesentlichen nur der Irreführungsbereich der §§ 5, 5a und 5b UWG n.F.
„Verbot“ der Dual Quality
Unter dem medial viel diskutierten Problem der „Dual Quality“ versteht man die Vermarktungspraxis mancher Unternehmen, äußerlich betrachtet identische Waren mit jedoch unterschiedlicher Qualität bzw. unterschiedlichen Inhalten und Zusammensetzungen in verschiedenen EU-Mitgliedstaaten zu vertreiben. Meist betrifft dieses Phänomen Lebensmittel, aber auch sonstige Konsumgüter, wie z.B. Unterhaltungselektronik, können betroffen sein. Die EU und so mancher, von einer derartigen Vermarktungspraxis vermeintlich nachteilig betroffener Mitgliedstaat betrachten dies als unionsrechtliches Problem, weshalb es zu dieser Neuregelung kam.
Das Verbot der „Dual Quality“-Vermarktung findet sich ab 28. Mai als eigenständiger Irreführungstatbestand in § 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. Dieser neue Irreführungstatbestand gilt nur für Waren und betrifft in erster Linie Hersteller. Eine Anwendung auf den Handel ist aber zumindest nach dem Wortlaut der Norm nicht ausgeschlossen.
Als irreführende geschäftliche Handlung gilt danach zukünftig die Vermarktung einer Ware als „identisch“ mit einer in einem anderen Mitgliedstaat bereitgestellten Ware, obwohl wesentliche Unterschiede in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen bestehen. Der Gesetzgeber verbietet damit ausdrücklich nur die Vermarktung als identische Waren. Das Anbieten ungleicher Produkte unter identischer Marke bleibt damit grundsätzlich weiterhin möglich.
Der Gesetzgeber schweigt allerdings zu der Frage, in welchen Fällen ungleiche Produkte als „identisch“ vermarktet werden. Ausschlaggebend wird wohl in erster Linie die Aufmachung bzw. Etikettierung der Ware sein. Wo genau allerdings die Grenze bei der Beurteilung eines identischen Etiketts verläuft, lässt sich im Moment nur schwer vorhersehen. Unterschiede lediglich in der Zutatenliste oder in der Nährwertdeklaration auf der Rückseite einer Verpackung dürften wohl nicht ausreichen, um eine Vermarktung als „identisch“ auszuschließen.
Eine unlautere Irreführung soll nach der Neuregelung allerdings dann nicht vorliegen, wenn objektive und legitime Faktoren die jeweiligen Abweichungen rechtfertigen. Derartige Faktoren liegen nach den Erwägungen der Omnibus-Richtlinie zum Beispiel bei gesetzlichen Vorgaben oder der Verfügbarkeit und Saisonabhängigkeit von Rohstoffen vor. Der deutsche Gesetzgeber will laut Gesetzesbegründung sogar Abweichungen aufgrund unterschiedlicher Verbraucherpräferenzen zulassen. Ob sich dies mit dem Willen des Europäischen Gesetzgebers deckt, ist fraglich.
Es muss sich zudem zeigen, ob diese Neuregelung in der Praxis tatsächlich so relevant ist, wie von den Medien und der EU im Vorfeld suggeriert.
Klarstellung der Kennzeichnungspflichten bei „Influencer Werbung“
Erhebliche mediale Aufmerksamkeit wurde in den letzten Jahren auch dem sog. „Influencer Marketing“ zuteil. Zahlreiche divergierende Entscheidungen deutscher Gerichte haben gezeigt, dass hier gesetzgeberischer Klarstellungsbedarf besteht, auch wenn sich zuletzt sogar der BGH in mehreren Entscheidungen hierzu geäußert hat. Der deutsche Gesetzgeber ergriff nun die Initiative und hat mit § 5a Abs. 4 UWG n.F. eine neue Kennzeichnungspflicht für Werbung geschaffen, die einen sicheren Rechtsrahmen insbesondere für Influencer bieten soll. Zumindest bei Vorliegen sog. fremdnütziger Werbung scheint dies gelungen zu sein. Wann jedoch eine eigennützige geschäftliche Handlung eine Kennzeichnungspflicht begründet, bleibt weiterhin offen.
Anwendungsbereich des UWG
Als erste Maßnahme hat der Gesetzgeber § 1 UWG um einen zweiten Absatz zum Anwendungsbereich des UWG ergänzt. Durch den neuen Absatz 2 wird der Vorrang von Vorschriften, die besondere Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlung, insbesondere auch in neuen Formen von Kommunikation und Marketing im Internet, regeln, klargestellt.
Fremdnützige geschäftliche Handlung
In § 5a Abs. 4 UWG n.F. findet sich sodann die neue sog. „Influencer Regelung“. Klarstellend wurde die bisherige Regelung um einen Satz 2 ergänzt, wonach nur dann ein kommerzieller Zweck vorliegt, wenn der Handelnde bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung erhält bzw. sich versprechen lässt.
Der Umgang mit Produktempfehlungen ohne Gegenleistung, die in der Vergangenheit von einigen Land- und Oberlandesgerichten als kennzeichnungspflichtig eingestuft worden sind, bleibt damit zunächst ungeklärt. Wichtig ist: Der Begriff der „Gegenleistung“ ist weit auszulegen. So fallen hierunter beispielsweise auch die Zurverfügungstellung von Testprodukten, Kostenübernahmen oder die Bezahlung einer Pressereise. Ferner ist zu beachten, dass nach Satz 3 eine Gegenleistung grundsätzlich vermutet wird. Im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung obliegt es daher dem Influencer, glaubhaft zu machen, dass keine Gegenleistung erfolgt ist. Hierzu reicht allerdings z.B. eine Quittung über den Kauf des erwähnten Produkts oder auch eine eidesstattliche Versicherung aus.
Eigennützige geschäftliche Handlung
Nicht erfasst vom neuen Satz 2 des § 5a Abs. 4 UWG n.F. sind Fälle, in denen der Influencer eigennützig, also zum Zweck der Förderung des eigenen Unternehmens handelt. Dies ist regelmäßig schon mit dem unternehmerischen Betrieb eines Social Media-Profils zur Absatzsteigerung erfüllt.
Eine Eigenwerbung ist grundsätzlich auch ohne den Erhalt einer Gegenleistung kennzeichnungspflichtig. Eine diese Fälle betreffende Kennzeichnungspflicht ist aber nicht von der Klarstellung des § 5a Abs. 4 Satz 2 UWG n.F. erfasst, sondern beurteilt sich weiterhin nach der (neuen) Definition des geschäftlichen Handelns in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG n.F. und nach § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG n.F. Maßgeblich ist, ob ein kommerzieller Zweck unmittelbar erkennbar ist. Ist dies nicht der Fall, besteht weiterhin eine entsprechende Kennzeichnungspflicht.
Neue Informationspflichten insbesondere in Hinblick auf den Online-Handel
Neu und für den Online-Handel äußerst praxisrelevant sind eine Reihe neuer Informationspflichten, deren Nichterfüllung künftig einen Lauterkeitsverstoß darstellt. Auch diese neuen Regelungen verfolgen den Zweck, den Verbraucherschutz an die veränderten Anforderungen der neuen Medien anzupassen und insbesondere Online-Marktplätze transparenter zu gestalten. Hierzu regelt der neue, nun eigenständige § 5b UWG n.F., welche Informationen aus Sicht des Gesetzgebers für den Verbraucher als wesentlich anzusehen sind.
Offenlegung der Unternehmereigenschaft
Nach Abs. 1 Nr. 6 des neuen § 5b UWG n.F. gilt künftig zunächst die Tatsache, ob es sich bei einem Anbieter auf einem Online-Marktplatz um einen Unternehmer handelt, als wesentlich. Jeder Unternehmer ist daher verpflichtet, Informationen darüber bereitzustellen, ob ein Verkauf auf einem Online-Marktplatz als Unternehmer im Rechtssinne erfolgt. Korrespondierend zu dieser Vorgabe findet sich in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG n.F. nun auch eine Definition des „Online-Marktplatzes“.
Informationspflichten bei Suchfunktionen
Online-Anbieter mit Suchfunktion, insbesondere auch Vergleichsportale, müssen die neue Informationspflicht aus § 5b Abs. 2 UWG n.F. ab 28. Mai beachten. Betroffen hiervon sind Online-Anbieter, die Verbrauchern eine Suche nach Waren bzw. Dienstleistungen verschiedener Anbieter ermöglichen („Drei-Personen-Verhältnis“). Nicht erfasst sind daher Online-Shops, die ausschließlich ihr eigenes Sortiment anbieten, sowie Online-Suchmaschinen i.S.d. Art. 2 Nr. 6 der P2B-VO.
Angegeben werden müssen in Zukunft die Hauptparamater zur Festlegung des Rankings der präsentierten Waren und Dienstleistungen und deren relative Gewichtung. Letztlich muss der Unternehmer also den Algorithmus in einer abstrakten Form offenlegen. Er muss dem Verbraucher diese Informationen knapp, leicht verständlich und an gut sichtbarer Stelle zur Verfügung stellen. Nicht erforderlich ist eine Beschreibung der Parameter zugeschnitten auf die jeweilige konkrete Suche des Verbrauchers. Auch die Funktionsweise des Suchsystems als Geschäftsgeheimnis muss nicht offengelegt werden.
Ergänzt wird § 5b Abs. 2 UWG n.F. durch den neuen Black List-Tatbestand der Nr. 11a im Anhang zu § 3 UWG. Ohne Weiteres unzulässig ist demnach eine verdeckte Werbung in Suchergebnissen. Bezahlte Werbung oder etwaige Zahlungen zum Erreichen eines höheren Rankings sind den Verbrauchern daher eindeutig offenzulegen.
Informationspflichten bei Kundenbewertungen
Schließlich regelt § 5b Abs. 3 UWG n.F. eine Informationspflicht im Hinblick auf eine Überprüfung der Echtheit von Kundenbewertungen. Da Empfehlungen und Bewertungen eine große Rolle bei der Kaufentscheidung spielen, sollen auch diese für Verbraucher in Zukunft transparenter werden. Unternehmer, die eigene Kundenbewertungen veröffentlichen, müssen künftig darüber informieren, ob und wie sie sicherstellen, dass die veröffentlichten Bewertungen tatsächlich von Verbrauchern stammen, die diese Waren erworben und genutzt haben. Verpflichtet werden ausschließlich Unternehmer, die eigene Bewertungen veröffentlichen. Nicht erfasst sind daher reine Verweise bzw. Verlinkungen auf Verbraucherbewertungen Dritter wie z.B. eKomi oder Trusted Shops.
Der Unternehmer muss darüber informieren, ob und wie („zweistufige Transparenzpflicht“) er die Echtheit von Kundenbewertungen überprüft. Findet keinerlei Überprüfung statt, muss auch hierüber informiert werden. Ergreift der Unternehmer entsprechende Maßnahmen, muss er darüber informieren, welche Prozesse und Verfahren er der Überprüfung zu Grunde legt. Zudem muss er offenlegen, nach welchem System Bewertungen aussortiert bzw. veröffentlicht werden.
Dieser neue Irreführungstatbestand wird ebenfalls ergänzt durch neue per-se Verbote der Black List in Nr. 23b und 23c des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. Durch diese Regelungen wird insbesondere die Veröffentlichung gefälschter Bewertungen abmahnfähig: Nr. 23b enthält ein Verbot der Behauptung, dass Bewertungen einer Ware oder Dienstleistung von solchen Verbrauchern stammen, die diese Ware oder Dienstleistung tatsächlich erworben oder genutzt haben, ohne dass angemessene und verhältnismäßige Maßnahmen zur Überprüfung ergriffen wurden, ob die Bewertungen tatsächlich von solchen Verbrauchern stammen. Nr. 23c verbietet zudem die Übermittlung oder Beauftragung gefälschter Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern sowie die falsche Darstellung von Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern in sozialen Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung.
Neue Geldbuße bei der Verletzung von Verbraucherinteressen
Aufhorchen lässt die Neuregelung in § 19 Abs. 1 UWG n.F., wonach Unternehmern künftig empfindliche Geldbußen drohen, wenn sie bestimmte Verbraucherinteressen verletzen. Demnach handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 5c Abs. 1 UWG n.F. Verbraucherinteressen verletzt, was nach § 19 Abs. 2 UWG- n.F. mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu EUR 50.000 oder gegebenenfalls bis zu 4% des Jahresumsatzes geahndet werden kann. Ähnliches ist aus dem Datenschutzrecht bereits bekannt.
§ 5c UWG n.F. - und damit auch die neue Geldbuße - ist aber nur dann einschlägig, wenn es sich um einen sog. „weitverbreiteten Verstoß“ oder einen sog. „weitverbreiteten Verstoß mit Unions-Dimension“ im Sinne der EU-Verordnung 2017/2394 „Über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen, nationalen Behörden“ handelt. Dies ist eine erhebliche Einschränkung und zeigt, dass es nicht um die klassischen Alltagsfälle des Wettbewerbsrechts geht. Vielmehr muss der jeweilige Verstoß Auswirkungen auf Verbraucher und Verbraucherinteressen in mehreren EU-Mitgliedstaaten haben, es muss also ein umfangreicher Wettbewerbsverstoß großen Ausmaßes vorliegen.
Eine weitere Einschränkung folgt aus § 19 Abs. 3 UWG n.F. Danach setzt die Ahndung eine „unionsweit koordinierte Durchsetzungsmaßnahme“ im Sinne der Verordnung (EU) 2017/2394 voraus, d.h., es muss zu einer Kooperation der nationalen Behörden von mindestens zwei EU-Mitgliedstaaten kommen. Dies wird sicherlich ebenfalls nur in besonders schwerwiegenden Ausnahmekonstellationen der Fall sein.
Die „Verletzung von Verbraucherinteressen“ wird schließlich in § 5c Abs. 2 UWG n.F. legaldefiniert: Verstöße gegen einen Black List-Tatbestand, aggressive geschäftliche Handlungen nach § 4a UWG, Irreführungen nach §§ 5 und 5a UWG, sowie unlautere geschäftliche Handlungen nach § 3 UWG, die trotz einer vollziehbaren behördlichen Anordnung oder eines vollziehbaren gerichtlichen Verbots fortgesetzt werden.
Schadensersatz für Verbraucher
Neu und viel beachtet ist schließlich der in § 9 Abs. 2 UWG n.F. eingeführte Schadensersatz für Verbraucher. Dieser stellt eine absolute Neuerung in der Systematik des UWG dar und wird daher von manchen als „Sensation“ und „Paradigmenwechsel“ bezeichnet. Das UWG verfolgte zwar auch schon bisher nicht nur den Schutz von Mitbewerbern, sondern gemäß § 1 UWG ausdrücklich auch den Schutz von Verbrauchern. Ebenso wie lauterkeitsrechtliche Ansprüche auf Unterlassung standen bislang aber auch Schadensersatzansprüche grundsätzlich nur Mitbewerbern (oder Verbänden im Wege der Gewinnabschöpfung) zu, nicht hingegen Verbrauchern.
Ein Schadenersatzanspruch eines Verbrauchers besteht nach § 9 Abs. 2 UWG n.F. bei einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoß gegen § 3 oder § 7 UWG. Ausgenommen sind nach Satz 2 Verstöße gegen § 3a (Rechtsbruch), § 4 (Mitbewerberschutz) und § 6 UWG (vergleichende Werbung) sowie nach Nr. 32 der Black List (Aufforderung zur Zahlung bei unerbetenen Besuchen in der Wohnung eines Verbrauchers am Tag des Vertragsschlusses).
Der Verbraucher muss im Wesentlichen geltend machen, durch eine unzulässige Handlung zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst worden zu sein, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Den Vorwurf der Fahrlässigkeit wird sich ein Unternehmer in diesen Konstellationen zwar regelmäßig gefallen lassen müssen. Ob es allerdings dem Verbraucher gelingt, den Eintritt eines Schadens bzw. dessen Höhe nachzuweisen, ist fraglich. Die Beweislast dafür, ob überhaupt ein Schaden eingetreten ist, und wie hoch dieser ist, trägt der Verbraucher.
FAZIT
- Während Unternehmen wie Gerichte derzeit noch mit der letzten UWG-Reform kämpfen, steht nun bereits die nächste Novelle des UWG mit erheblichen praxisrelevanten Änderungen an. Dies macht die Rechtslage für alle handel- und werbetreibenden Unternehmen immer unübersichtlicher.
- Die neuen Informationspflichten im Online-Handel stellen eine weitere Herausforderung für eine Branche dar, die sich ohnehin bereits einer immer größer werdenden Flut von Pflichtinformationen ausgesetzt sieht.
- Die Neuregelungen zum Influencer-Marketing erscheinen insbesondere nach den jüngsten BGH-Entscheidungen eher klarstellender Natur, wenngleich es in diesem Bereich weiterhin ein paar offene Fragen gibt, die wohl auch künftig die Gerichte beschäftigen werden.
- Ob der „Dual Quality“-Neuregelung tatsächlich die Relevanz zukommt, die ihr die EU zugeschrieben hat, bleibt abzuwarten. Spannend ist hier vor allem die Frage, durch welche konkreten Gestaltungsmaßnahmen man aus dem Verbot herauskommt und inwieweit nationale Verbraucherpräferenzen tatsächlich eine Ausnahme darstellen können. Bei der Vermarktung unterschiedlich zusammengesetzter Produkte unter identischer Marke ist aber künftig besondere Vorsicht geboten.
- Die Neuregelungen zum Schadensersatz und zur Geldbuße werden trotz ihres dem ersten Anschein nach spektakulären und aus Sicht der Unternehmen bedrohlichen Charakters im wettbewerbsrechtlichen Alltag wohl eher eine untergeordnete Rolle spielen. Gerade international tätige Unternehmen mit EU-weiten Werbekampagnen sollten aber dennoch auf der Hut sein.
