Neue Spielregeln für den EU-Vertrieb ab 2022 – Die neue Vertikal-GVO

Ab Juni 2022 gelten neue Spielregeln für den Vertrieb in der EU. Denn dann gilt die neue Vertikal-Gruppenfreistellungs-Verordnung („Vertikal-GVO“). Die Vertikal-GVO regelt abstrakt, wann Wettbewerbsbeschränkungen erlaubt bzw. verboten sind, insbesondere in Vertriebsverträgen. Damit ist sie laut Exekutiv-Vizepräsidentin der Europäischen Kommission Margrethe Vestager „ein wichtiges politisches Vorhaben, weil vertikale Vereinbarungen etwa zwischen Anbietern von Waren und Dienstleistungen und ihren Vertriebshändlern in allen Wirtschaftszweigen der EU allgegenwärtig sind“.

Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen sind nach Art. 101 AEUV verboten, wenn sie den Wettbewerb spürbar beeinträchtigen. Die Vertikal-GVO erlaubt eine möglichst rechtssichere Gestaltung von Vertriebssystemen bzw. den jeweiligen Vertriebs- und Kaufverträgen, indem sie u.a. regelt, welche Vorgaben in Alleinvertriebssystemen und welche in selektiven Vertriebssystemen erlaubt sind, einschließlich des Onlinevertriebs.

Gerade der Onlinevertrieb wächst seit Jahren – ist allerdings in der geltenden Vertikal-GVO 330/2010 nicht ausdrücklich erwähnt. Diese technische bzw. wirtschaftliche Entwicklung möchte die Europäische Kommission nun in der Vertikal-GVO abbilden und hat dazu einen ersten Entwurf der künftigen Vertikal-GVO („Vertikal-GVO-E“) sowie der zugehörigen Vertikal-Leitlinien veröffentlicht. Gemäß dem Entwurf bleibt es bei den grundsätzlichen Rahmenbedingungen: Die künftige Vertikal-GVO stellt Vereinbarungen frei, die (i) vertikal (= zwischen Nichtwettbewerbern) geschlossen werden, (ii) sofern diese Unternehmen Marktanteile bis maximal 30% haben und (iii) keine Kernbeschränkungen enthalten. Zu den verbotenen Kernbeschränkungen gehört unverändert das Verbot der Preisbindung zweiter Hand.

Neue Begriffe

Neu sind folgende fünf Begriffe:

• Anbieter (Art. 1 Abs. 1 lit. d) künftige Vertikal-GVO),
• Alleinvertriebssysteme (Art. 1 Abs. 1 lit. g) künftige Vertikal-GVO),
• Aktiver Verkauf (Art. 1 Abs. 1 lit. l) künftige Vertikal-GVO)
• Passiver Verkauf (Art. 1 Abs. 1 lit. m) künftige Vertikal-GVO)
• Beschränkung des aktiven oder passiven Verkaufs (Art. 1 Abs. 1 lit.n) künftige Vertikal-GVO)

Mit diesen Begriffen bzw. daneben ändert die künftige Vertikal-GVO einige Voraussetzungen bzw. die Rückausnahmen der Kernbeschränkungen. Teils werden die Regelungen lockerer, teils enger, sprich etwas wird teils mehr Freiheiten geben, teils werden die Vertragsparteien aber auch gezwungen, ihre Regelungen anzupassen.

Möglich wird es etwa, dass Hersteller ihren Händlern Vorgaben zu den von den Händlern verwendeten Sprachoptionen geben. Auch können Hersteller künftig die Exklusivbindung weitergeben und damit Grauimporte besser verhindern. Zugleich gibt es besondere Marktanteilsgrenzen für Hersteller, die ihre Produkte im dualen Vertrieb verkaufen, also selbst und parallel über Händler.

 Auswirkungen auf den künftigen Vertrieb in der EU

 Alleinvertriebssysteme

• Hersteller können ihre Alleinvertriebssysteme und die darin tätigen Händler künftig besser auf ihre jeweiligen Gebiete abgrenzen. Denn die Vertikal-GVO-E erlaubt es künftig, den Händlern Vorgaben bzgl. der von ihnen verwendeten Sprachen beim Online-Verkauf zu machen, weil der Einsatz von Fremdsprachen, jenseits der Weltsprache Englisch, nun als aktiver Verkauf gilt (Art. 1 Abs. 1 lit. l künftige Vertikal-GVO), der sich beschränken lässt (anders also als bislang laut Auffassung der Europäischen Kommission: „die auf der Website oder in der Korrespondenz wählbaren Sprachen (ändern) nichts am passiven Charakter des Verkaufs“, Vertikal-Leitlinien 2010, Rn. 52).

• Hersteller können künftig Alleinvertriebsgebiete auch mehr als einem Abnehmer (insbesondere: Vertragshändler) zuweisen (so liest sich jedenfalls die Änderung von „ausschließlich einem anderen“ zu „einem oder einer begrenzten Zahl anderer Abnehmer“ in Art. 4 lit. a) (i) Vertikal-GVO) .

• Hersteller können künftig das Verbot aktiven Verkaufs in exklusiv sich selbst vorbehaltene oder Händlern exklusiv zugewiesene Vertriebsgebiete weiterreichen. So erlaubt es der Vertikal-GVO-E in nach Art. 4 b) i), die „Beschränkung des aktiven Verkaufs durch den Alleinvertriebshändler oder den Alleinvertriebshändler und seine Kunden, die eine Vertriebsvereinbarung mit dem Anbieter oder mit einem beteiligten Unternehmen geschlossen haben, dem der Anbieter Vertriebsrechte gewährt hat, in ein Gebiet oder an eine Kundengruppe …“. Bislang hingegen durfte man als Hersteller den „Verkauf durch die Kunden des Abnehmers nicht beschränk(en)“ (Art. 4 lit. b) Ziff. i) Vertikal-GVO), also keine Vorgaben für weitere Handelsstufen treffen. Bislang ging das nur, indem der Hersteller selbst mit den weiteren Handelsstufen entsprechende Vereinbarungen schloss (denkbar auch als Mehrparteienvereinbarung, vgl. Art. 3 Abs. 2 Vertikal-GVO).

Dualer Vertrieb von Hersteller und Händlern

Beim dualen Vertrieb vertreibt der Anbieter seine Waren sowohl direkt als auch über Händler. Vereinbarungen, die nicht dieses Wettbewerbsverhältnis, sondern ausschließlich die Liefer- und Vertriebsbeziehung beider betreffen, können nach der Vertikal-GVO erlaubt sein (vgl. Art. 2 Abs. 4 lit. a) Vertikal-GVO). Künftig sollen strengere Regeln gelten, insbesondere niedrigere Marktanteilsschwellen: Die künftige Vertikal-GVO stellt Vereinbarungen nur frei, wenn der gemeinsame Anteil des Herstellers und des Händlers auf der Einzelhandelsstufe maximal 10% beträgt (Art. 2 Abs. 4 Vertikal-GVO-E) – wobei sich insbesondere die Schwelle bis zur finalen Fassung noch ändern mag.

Bei einem Marktanteil von gemeinsam über 10%, aber jeweils maximal 30% sind Vertragshändlerverträge gleichwohl freigestellt (Art. 2 Abs. 6 Vertikal-GVO-E) – nur nicht der Informationsaustausch zwischen Hersteller und Händler: Hierfür gelten aufgrund der darin liegenden Risiken kollusiven Zusammenwirkens die Regelungen für horizontale Vereinbarungen, also insbesondere die Leitlinien über die horizontale Zusammenarbeit.

Franchisesysteme

Für Franchise- und andere Lizenzverträge bleibt alles beim Alten (vgl. Art. 2 Abs. 3 Vertikal-GVO-E). Für Franchiseverträge vorrangig bleibt damit auch künftig die Frage, ob die jeweilige Regelung gemäß Pronuptia-Urteil des EuGH von 1986 kartellrechtlich unbedenklich ist, weil Franchising einheitliche Produkte und ein einheitliches Auftreten am Markt voraussetzt.

Online-Plattformen und Paritätsverpflichtungen

Online-Vermittlungsdienste unterfallen nun – bislang umstritten – der Vertikal-GVO. Denn sie werden dort jetzt als „Anbieter“ qualifiziert (Art. 1 Abs. 1 lit. d) Vertikal-GVO-E). Für Online-Vermittlungsdienste sollen künftig folgende Paritätsverpflichtungen unzulässig sein: „Verpflichtungen, … Waren oder Dienstleistungen Endverbrauchern nicht unter Inanspruchnahme konkurrierender Online-Vermittlungsdienste zu günstigeren Bedingungen anzubieten“ (Art. 5 Abs. 1 lit. d) Vertikal-GVO-E; Entwurf der Leitlinien, Rn. 333 ff.).

Onlinevertrieb – Vorgaben

• Verbot von Online-Marktplätzen („Plattformverbote“)
  Plattformverbote – zumindest für Luxusprodukte laut Coty-Urteil erlaubt, im Übrigen weiterhin offen (siehe den Beitrag vom August 2018) – regelt zwar auch die neue Vertikal-GVO nicht selbst. Allerdings enthalten die Leitlinien Erläuterungen. Danach sind Plattformverbote grundsätzlich freigestellt (Entwurf der Leitlinien, Rn. 316).

• Preisvergleichsmaschinen-Verbote
  Verbote dahingehend, dass Abnehmer die Funktionalitäten von Preisvergleichsmaschinen nutzen / Informationen an sie weitergeben, sind laut den künftigen Leitlinien wohl weitgehend unzulässig, da sie nach Auffassung der Kommission den passiven Verkauf beschränken (Entwurf der Leitlinien, Rn. 323 ff., 327). Das soll weitgehend auch in selektiven Vertriebssysteme gelten (Rn. 329). Zulässig wären solche Verbote hingegen in Alleinvertriebssystemen, dass Händler über die Preisvergleichsmaschinen nicht aktiv in exklusiv dem Hersteller oder Dritten vorbehaltene Gebiete / an exklusive Kunden verkaufen.

• Doppelpreise für Off- und Onlineverkäufe („Dual pricing“)
  Bislang nur ganz ausnahmsweise zulässig, können Doppelpreissysteme – also unterschiedliche Preise für den Verkauf von Produkten, die Abnehmer off- oder online verkaufen – nach der künftigen Vertikal-GVO zulässig sein. So können sie gemäß den künftigen Vertikal-Leitlinien freigestellt sein, wenn sie darauf zielen, Anreize für Investitionen im jeweiligen Bereich zu fördern (Entwurf der Leitlinien, Rn. 195).

 Wettbewerbsverbote

Weiterhin gilt hier die Maximaldauer von fünf Jahren (Art. 5 Abs. 1 lit. a) Vertikal-GVO-E). Anders als bislang soll ab Juni 2022 laut der Kommission künftig zulässig sein, dass Wettbewerbsverbote sich stillschweigend über einen Zeitraum von fünf Jahren verlängern – vorausgesetzt, es bestehen angemessene Kündigungs- bzw. Neuverhandlungsmöglichkeiten, dass der Abnehmer zum Ablauf der fünf Jahre aus dem Wettbewerbsverbot aussteigen kann (Entwurf der Leitlinien, Rn. 234).

Praxistipps

• Die neuen Regeln gelten ab Juni 2022. Zur künftigen Vertikal-GVO können Interessierte bis 17.09.2021 an der öffentlichen Konsultation der EU-Kommission hier teilnehmen. Danach wird die Europäische Kommission die Entwürfe überarbeiten, so dass die Vertikal-GVO und die zugehörigen Leitlinien rechtzeitig zum Juni 2022 in Kraft treten können. Über etwaige Änderungen in der finalen Fassung informieren wir Sie gerne. Für Vereinbarungen, die nach der neuen Vertikal-GVO unzulässig werden, z.B. denkbar im Bereich des Dualvertriebs (s.o.), gelten Übergangsfristen. Stand jetzt sind sie bis 31. Mai 2023 anzupassen, vorausgesetzt, sie sind bereits am 31.05.2022 in Kraft gesetzt worden. D.h.: alle ab Juni 2022 neuen Vereinbarungen müssen die neue Vertikal-GVO einhalten.

• Spürbare Wettbewerbsbeschränkungen sind grundsätzlich verboten. Wann eine Wettbewerbsbeschränkung spürbar ist, richtet sich nach der De-minimis-Bekanntmachung – siehe dazu schon unsere Newsletter vom April 2018, vom Oktober 2014 sowie – zum wegweisenden Urteil des EuGH in Sachen Expedia – vom März 2013. Selbst wenn eine Wettbewerbsbeschränkung spürbar ist, kann sie freigestellt (erlaubt) sein. Die Praxis stellt dazu vor allem auf die Vertikal-GVO ab.

• Für Details zur künftigen Vertikal-GVO 2022 siehe Rohrßen, ZVertriebsR 2021, Heft 5.