Auch heute, über ein Jahr nach Auftreten des ersten Corona-Falls in Deutschland sind viele Wirtschaftszweige weit vom Normalbetrieb entfernt. „Testen und Impfen“ – mit dieser Strategie will Deutschland aus dem Lockdown kommen. Bund und Länder arbeiten daran, Impfstoff und (Schnell )Tests zu beschaffen sowie den Betrieb von Impf- und Testzentren zu organisieren. Dabei stehen weiterhin Schnelligkeit und pragmatische Lösungen im Vordergrund. Trotz der Dringlichkeit der pandemiebedingten Beschaffung dürfen die Regelungen des Vergaberechts nicht außer Acht gelassen werden. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie („BMWi“) hat bereits im März 2020 mit einem Rundschreiben bestehende vergaberechtliche Möglichkeiten und Verfahrenserleichterungen bei der pandemiebedingten Beschaffung erläutert (Ober- und Unterschwellenbereich). Diese Möglichkeiten können auch bei der Einrichtung von Impf- und Testzentren in Anspruch genommen werden.
Welche Verfahrenserleichterungen gibt es?
Mit dem Rundschreiben vom 19. März 2020 erklärte das BMWi, dass die Corona-Pandemie einen Dringlichkeitstatbestand darstellt, der erhebliche Verfahrenserleichterungen bei Ausschreibungen im Ober- und Unterschwellenbereich begründen kann. Um bei der Beschaffung flexibel genug agieren zu können, wurde festgestellt, dass bis Ende 2021 oberhalb der EU-Schwellenwerte (derzeit regelmäßig ab EUR 5.350.000 für Bauaufträge und ab EUR 214.000 für Liefer- und Dienstleistungsaufträge) für krisenbedingte (Eil )Vergaben grundsätzlich das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 119 Abs. 5 GWB i.V.m. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV anwendbar ist. Die Bekämpfung der Corona-Pandemie stellt dabei den zur Anwendbarkeit des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erforderlichen „äußerst dringlichen, zwingenden Grund im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte“ dar. Diese Vermutungswirkung wurde seitens des BMWi durch „verbindliche Handlungsleitlinien“ vom 8. Juli 2020 noch einmal bekräftigt und zwischenzeitlich auch durch die Rechtsprechung bestätigt. So entschied die VK Bund (Beschlüsse vom 13. August 2020 – VK 1-54/20 und 28. August 2020 – VK 2-57/20, letztere Entscheidung noch nicht rechtskräftig), dass die Voraussetzungen von § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV im Hinblick auf die Corona-Pandemie vorliegen. Auch das OLG Rostock (Beschluss vom 9. Dezember 2020 – 17 Verg 4/20) schloss sich dieser Ansicht grundsätzlich an – allerdings mit der Einschränkung, dass die Ansprache nur eines Unternehmens trotz Vorliegens der Voraussetzungen von § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV nicht zwangsläufig verhältnismäßig ist (siehe unten).
Im Bereich unterhalb der EU-Schwellenwerte entspricht die Ausnahmeregelung nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV der Dringlichkeitsausnahme des § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO, sofern die Vorschriften der UVgO im jeweiligen Bundesland anwendbar sind. Mit Verweis auf das Rundschreiben des BMWi vom 19. März 2020 hat beispielweise das Land Nordrhein-Westfalen mit Runderlass vom 27. März 2020 eine komplette Aussetzung der UVgO für Beschaffungen in Zusammenhang mit der Corona-Pandemie beschlossen. Diese ursprünglich bis Ende 2020 befristete Regelung wurde zunächst bis zum 30. Juni 2021 verlängert. Auch in Bezug auf Bauleistungen gelten in Nordrhein-Westfalen Erleichterungen, im Gegensatz zu Liefer- und Dienstleistungen auch ohne expliziten Zusammenhang zur Eindämmung der Pandemie. Mittels Runderlass vom 27. April 2020 wurde der Schwellenwert, bis zu welchem eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden kann, befristet bis Ende 2021 für Bauleistungen auf EUR 1.000.000 erhöht. In vielen anderen Bundesländern existieren ähnliche Regelungen.
Auch die Europäische Kommission hat in den am 1. April 2020 veröffentlichten Leitlinien zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge in der durch die COVID-19-Krise verursachten Notsituation (2020/C 108 I/01) festgestellt, dass die EU-Vergaberichtlinien in Fällen extremer und unvorhersehbarer Dringlichkeit keine verfahrenstechnischen Beschränkungen enthalten.
Gelten die Verfahrenserleichterungen auch für den Betrieb von Impf- und Testzentren?
Während in der ersten Phase der Corona-Pandemie die Beschaffung medizinischer Ausrüstung oberste Priorität hatte, besteht die Aufgabe öffentlicher Stellen, insbesondere der Gesundheitsbehörden / Gesundheitsministerien nun auch darin, den Betrieb der zur Verbesserung der pandemischen Lage und Rückkehr zur Normalität dringend erforderlichen Impf- und Testzentren zu gewährleisten. Auch bei der Vergabe von Dienstleistungs- und / oder Lieferaufträgen zum Betrieb der Impf- und Testzentren müssen die vergaberechtlichen Vorschriften grundsätzlich beachtet werden. Es gelten insofern die bereits erläuterten Verfahrenserleichterungen, im Oberschwellenbereich zunächst bis Ende 2021. Auch im Unterschwellenbereich wurde etwa der Runderlass des Landes Nordrhein-Westfalen vom 27. März 2020 – ähnlich wie auch Erlässe anderer Länder – über seine zunächst vorgesehene Gültigkeitsdauer (31. Dezember 2020) bis zum 30. Juni 2021 verlängert.
Somit besteht weiterhin bei dem Betrieb von Impf- und Testzentren die Möglichkeit der Dringlichkeitsvergabe. So wurde zum Beispiel der Betrieb von Testzentren an Flughäfen und Bahnhöfen in Bayern per Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben (vgl. Kleine Anfrage – LT-Drs. 18/10299).
Was ist dabei zu beachten?
Auch wenn für die besondere Dringlichkeit aufgrund der Corona-Pandemie eine Vermutungswirkung besteht, gilt es einige andere Faktoren im Auge zu behalten und insbesondere das Vorliegen der besonderen Dringlichkeit stets in der Vergabeakte zu dokumentieren. Die Ansprache nur eines Unternehmens im Rahmen einer Dringlichkeitsvergabe bleibt auch in der Corona-Pandemie stets ultima ratio. Das OLG Rostock (Beschluss vom 9. Dezember 2020 – 17 Verg 4/20) entschied im Fall von anlass- und symptomlosen Corona-Tests in Altenheimen, dass trotz des Vorliegens der Voraussetzungen von § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV das Absehen von jeglichem Wettbewerb nicht zwangsläufig verhältnismäßig ist. Nach Auffassung des OLG Rostock sollen daher auch bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV möglichst mehrere Angebote eingeholt werden, die Ansprache nur eines Unternehmens ist demnach nur in „Extremfällen“ möglich.
Die Beschaffung für Impf- und Testzentren umfasst regelmäßig verschiedene Leistungen, wie zum Beispiel Lieferleistungen medizinischen Zubehörs, Sicherheitsdienstleistungen sowie Reinigungsdienstleistungen. Trotz des Vorliegens besonderer Dringlichkeit müssen diese verschiedenen Leistungen regelmäßig in mehrere Fachlose aufgeteilt werden. Vor dem Hintergrund, dass es sich insbesondere bei dem Impfen bzw. Testen selbst um medizinische Dienstleistungen handelt, sollte sich auch der besondere Wert der Qualität der Leistung in den Zuschlagskriterien abbilden. Die Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung müssen, da der EU-Schwellenwert in den meisten Fällen überschritten werden dürfte, in den Vergabeunterlagen bekanntgemacht werden.
Um der unvorhersehbaren Entwicklung der Pandemie gerecht zu werden und die Durchführung neuer Vergabeverfahren zu vermeiden, sollten in den Dienstleistungsverträgen zum Betrieb von Impf- und Testzentren gewisse Spielräume hinsichtlich der Vertragslaufzeit (Verlängerungsoptionen) und bedarfsgerechte Anpassungsmöglichkeiten des Arbeitsaufwandes enthalten sein.
Fazit
Unseres Erachtens sollte weiterhin von den Möglichkeiten, die das Vergaberecht – wenn auch teilweise nur krisenbedingt – im Hinblick auf pandemiebedingte Beschaffungen und Bedarfe bietet, Gebrauch gemacht werden, um den Erfordernissen der aktuellen Situation bestmöglich gerecht zu werden und eine Rückkehr zur Normalität zu ermöglichen.
Hierbei unterstützen wir Sie gerne und stehen jederzeit zur Verfügung.
