Newsletter Franchise & Distribution – No 27

Cette newsletter européenne abordera les points suivants :

• La place de la franchise dans le nouveau règlement
• Les restrictions sur les ventes en ligne
• Les plateformes en ligne
• Les clauses de parité
• La pratique du double prix
• La double distribution
• Les restrictions sur les ventes actives
• Les contrats d'agence
• La situation au Royaume-Uni après le Brexit

A l'issue d'un vaste processus de consultation, la Commission européenne a publié le 9 juillet 2021 son projet de nouveau règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux ("Projet de Règlement") et son projet de lignes directrices sur les restrictions verticales ("Projet de Lignes Directrices") qui accompagnent le futur règlement.

Le cadre juridique actuel qui régit les relations dites verticales, entre les fournisseurs et leurs distributeurs, entre les têtes de réseaux et leurs affiliés, était vieux de 10 ans. Le règlement UE 330/2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ("TFUE") à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées était en effet été adopté le 20 avril 2010.

Au fil des années, ce règlement s’était révélé inadapté à la croissance des ventes en ligne et à l'émergence de nouveaux acteurs sur le marché, tels que les plateformes en ligne. Afin de mettre à jour les règles de concurrence applicables aux relations verticales dans ce nouveau contexte, la Commission avait décidé en 2018 de lancer le chantier de la refonte du règlement et un long processus de révision et de nombreuses consultations avaient suivi, qui ont abouti au Projet de Règlement et au Projet de Lignes Directrices.

Il convient de noter qu’il s’agit encore à ce stade d’un projet qui sera donc très certainement modifié, à la suite de l’ultime consultation publique menée par la Commission européenne jusqu’au 17 septembre 2021. Le nouveau règlement et les nouvelles lignes directrices, une fois finalisés d’ici le mois de mai 2022, entreront en vigueur le 1er juin 2022.

Cette édition de notre Newsletter Franchise et Distribution abordera, dans le détail, les principaux enjeux de la réforme. Un article sera également consacré à l’état du droit outre-Manche.

La place de la franchise dans le nouveau règlement

Depuis le règlement (CE) n°2790/99 du 22 décembre 1999 sur les restrictions verticales, la franchise ne fait plus l’objet d’un traitement spécifique, comme cela fut un temps le cas avec le règlement (CEE) n°4087/88 du 30 novembre 1988.

Le règlement (UE) n°330/2010 n’avait pas changé cet état de fait en 2010.

Avec son projet de règlement, la Commission européenne semble ne pas vouloir revenir sur ce choix en 2022.

La franchise est certes présentée dans le Projet de Lignes Directrices (point 150) comme un contrat présentant des spécificités qui justifient un traitement spécial par certains côtés, conformément à l’arrêt Pronuptia de la Cour de Justice de l’Union européenne :

« La franchise (à l’exception des accords de franchise industrielle) présente certaines caractéristiques spécifiques, telles que l’utilisation d’un nom commercial uniforme, l’application de méthodes commerciales uniformes (y compris l’octroi de licences de DPI) et le paiement de redevances en échange des bénéfices accordés. Compte tenu de ces spécificités, il peut être considéré que les dispositions strictement nécessaires au fonctionnement de tels systèmes de distribution ne relèvent pas de l’article 101, paragraphe 1. Il s’agit, par exemple, des restrictions qui empêchent que le savoir-faire et l’assistance fournis par le franchiseur bénéficient à ses concurrents et des obligations de non-concurrence relatives aux biens ou services achetés par le franchisé qui sont nécessaires au maintien de l’identité commune et de la réputation du réseau franchisé. Dans ce dernier cas, la durée de l’obligation de non-concurrence est dénuée de pertinence pour autant qu’elle n’excède pas celle de l’accord de franchise lui-même. »

La Commission concède ainsi que les contrats de franchise peuvent inclure une obligation d’approvisionnement exclusif et de non-concurrence pendant toute durée du contrat (et non seulement cinq ans pour les autres contrats). Elle admet également un certain contrôle du franchiseur sur le fonctionnement des franchisés, afin d’assurer l’identité commune et la réputation du réseau.

Mais les autres obligations du contrat de franchise continuent de se voir appliquer les mêmes règles que les contrats de distribution exclusive et de distribution sélective, ce qui n’est guère satisfaisant.

En effet, la franchise ne se résume pas à un simple contrat de distribution : c’est d’abord et avant tout un contrat dont l’objet est la transmission d’un savoir-faire et la réitération d’un succès.

Le réduire à un contrat de distribution exclusive ou sélective ne fait pas grand sens et cette approche réductrice pose de sérieux problèmes pratiques.

Ainsi, dans le Projet de Règlement comme dans l’actuel règlement d’exemption, les clauses de non-concurrence post-contractuelles ne sont valables que si elles sont limitées (i) aux biens et services ayant fait l’objet du contrat, (ii) aux locaux ou terrains à partir desquels l’acheteur opérait, (iii) à un an après la fin du contrat, et (iv) elles doivent être indispensable à la protection du savoir-faire (article 5(3) du projet de règlement). Certes, les contrats de franchise peuvent, sans difficulté remplir ces quatre critères et notamment le dernier grâce à l’existence d’un savoir-faire à protéger. Mais est-il satisfaisant et cohérent que la clause soit limitée « aux locaux » ou « aux terrains » à partir desquels le franchisé exploitait son activité ? La réponse est évidemment négative, surtout s’agissant des franchises de services où l’emplacement des locaux n’a parfois aucune espèce d’importance. Il serait grandement souhaitable que la Commission étende la protection de la clause de non-concurrence à la zone de chalandise ou au territoire dans lequel le franchisé exploitait son activité.

De même, on peut regretter que la Commission n’ait pas envisagé d’évoluer sur la question des prix. En effet, il ne serait pas illogique, dans le cadre d’un réseau de franchise, que le franchiseur puisse imposer des prix dans des conditions plus simples que celles, limitées et restrictives, permises par les lignes directrices actuelles comme par le Projet de Lignes Directrices.

Enfin, on peut légitimement s’inquiéter, comme l’a fait la Fédération Française de la Franchise, que les nouvelles règles relatives à la double distribution de l’article 2§4 (voir l’article de la présente newsletter sur ce sujet) puissent s’appliquer aux contrats de franchise. En effet, la double distribution est inhérente au fonctionnement des réseaux de franchise, le franchiseur commercialisant toujours ses produits ou services en direct, dans ses unités pilotes (ou sur internet), tout en étant le fournisseur de ses franchisés. L’empêcher d’échanger des informations sur les prix, la stratégie commerciale ou la clientèle avec ses franchisés dès lors que sa part de marché serait supérieure à 10% (comme le prévoit actuellement le texte), aurait un impact délétère sur le fonctionnement des réseaux de franchise.

On peut donc souhaiter que, dans le cadre de la finalisation de son Projet de Règlement d’Exemption et de son Projet de Lignes Directrices, la Commission européenne complète ses Lignes Directrices pour confirmer a minima que :

• l’échange d’informations, quel qu'il soit, entre le franchiseur et ses franchisés restera toujours exempté, même au-delà du seuil de part de marché de 10% ;
• les clauses de non-concurrence post-contractuelle peuvent porter sur le territoire sur lequel le franchisé opérait précédemment (et non seulement sur les locaux ou sur le terrain où il exploitait son activité).

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