Game-changing amendment to Significant Market Power Act

This article is also available in Czech.

Game-changing amendment to Significant Market Power Act

On 1 January 2023, an amendment to the Significant Market Power Act (the "Act“) comes into force. This amendment brings several fundamental changes, including an extension of the Act’s scope. The regulation will no longer apply only to the largest retailers. The Act will now apply to many other entities, including those with a turnover higher than 2 million EUR / 50 million CZK, smaller market players in the agri-food chain but also businesses in different industries. Violations of the Act will continue to result in severe penalties (up to 10% of net turnover). Effectively, new rules will have to be reflected in existing supply contracts, whereas for numerous entities this will be a brand-new experience. This means it is advisable to begin adapting contracts in advance.

Why is this amendment to the Act necessary?

The primary objective of the amendment to the Act is to transpose the European directive on unfair trading practices in the agricultural and food supply chain (the ”Directive“). The Czech Republic had to adopt the amendment to the Act as soon as possible, since the deadline for the Directive’s transposition was in 2021.

The Office for the Protection of Competition ("OPC"), the authority supervising compliance with the Act, conducted in 2021-2022 a sector inquiry into the food purchasing market for purposes of resale in the Czech Republic in light of the Directive. In this context and in the interest of improved protections in the fight against unfair trading practises, the Czech legislator decided at several points in the Act to stipulate rules even more strict than those in the Directive.

Extended scope of the Act

Until recently the Act applied only to buyers whose net turnover for sales of food and related services on the Czech market exceeded EUR 350 million/CZK 5 billion (known as the absolute concept). In practice, this meant approx. 10 of the largest retail chains in the Czech Republic.

Now, the amended Act will be based on 5 buyer and supplier bargaining power thresholds (known as the relative concept). This means for example that every buyer whose yearly net turnover exceeds EUR 2 million in relation to a supplier whose yearly net turnover does not exceed EUR 2 million will now be defined as having significant market power. Because of last-minute changes proposed in the Chamber of Deputies’ legislative process, every buyer whose yearly net turnover exceeds 350 million EUR will also have significant market power. Ultimately, significant market power will be construed in the Act through a combination of the absolute and relative concepts.

In relation to turnover, it will be no longer necessary to assess what portion of turnover is derived from the sales of food and related services. It will be enough if the buyer purchases food as a supplementary part of its product range - in which case turnover will mean the sum of sales of all goods and services, not just the sum of food products sales. Thus in practice the Act will now apply also to pharmacies, drugstores, petrol stations, construction/ hardware/ DIY stores etc.

The definition of agricultural products and food products will also be clarified in the Act. Pursuant to the amendment, this should include e.g., live animals, animal feed, plants/ floral products and tobacco. Therefore, e.g. pet shops, florists and tobacco shops should be now be subject to the Act’s regulations.

Furthermore, the Act will cover the whole supply chain, from producers to processing all the way to wholesale and retail. One entity will thus be able to act in the position of both supplier and purchaser. For example, a dairy products producer will be, in the eyes of the Act, considered a supplier in relation to a retail chain, but as a buyer in relation to a dairy farm. Essentially, the Act will provide protection to suppliers and will penalise unfair trading practices by purchasers. Also, to avoid any uncertainty about the relation between the buyer and the intermediary, the Act will now explicitly classify intermediaries as suppliers.

New catalogue of unfair trading practices

The past catalogue of practices consisted of a general clause and a demonstrative list of 11 prohibited practices. The amendment to the Act changes this - the catalogue will no longer be based on a general clause and the list of prohibited practices will be exhaustive.

The amended Act will set out 22 absolutely prohibited practices and 3 practices that may be permissible under certain conditions. The legislator has decided for a stricter mode in the amended Act than the Directive required. In principle, the amended Act will keep the already listed prohibited practises, even though some of these are not expressly stated in the Directive. The new explicitly mentioned prohibited practices (13 in total) include: demanding unrelated payments, payments for altering sales premises, retaliatory measures taken against a supplier for exercising its rights, failure to comply with a written form, etc.

Thanks to the editing of language in the prohibited practises catalogue, the Act now makes it clear that a single infringement is sufficient to meet the definition of the vast majority of practices, i.e. that the practice does not have to be repeated to be unlawful.

The catalogue will continue to include terminology that allows for a relatively broad interpretation, such as “contractual terms that create a significant imbalance“ or “proportionate consideration”. Here, it is likely that OPC will consider the Directive's rationale in assessing specific cases, i.e. whether there is (i) a deviation from good commercial conduct, (ii) conduct contrary to good faith and fair dealing, (iii) a unilateral imposition of certain contractual terms on the weaker party, (iv) an unjustified and disproportionate transfer of economic risk to the weaker party, and/or (v) the creation of a significant imbalance in the rights and obligations of the parties.

Mandatory written form of contract

The requirement for a written form of contract was already included to some extent in the past regulation. The amended Act will intensify related obligations/ transparency requirements even further. A contract must be made in writing and must be concluded by the parties before the supply of goods commences. A buyer with significant market power will be also obliged to provide a supplier with a copy of the contract immediately after signing.

The duty of written form shall apply to all contractual negotiations (proposal, acceptance, amendment, termination), including partial agreements. The subjects concerned should also ensure that archiving is done in a manner which allows for determining the specific time at which the negotiation/ contract was concluded. In practice, these negotiations are often realised electronically - the specific method of using electronic means should therefore be adequately provided for in the contract between the purchaser and the supplier.

What are the deadlines for bringing contracts into line?

Contracts concluded before the amendment to the Act becomes effective, the terms of which do not comply with the new requirements, must be brought into compliance with the new regulation by 31 December 2023, i.e., within 12 months of the entry into force of the amendment to the Act.

In cases of newly affected subjects not previously covered by the Act (e.g., pharmacies, drugstores, petrol stations, hardware / DIY stores, etc.), it is possible that these subjects will have to reflect the changes in the amended Act much sooner. This is because if any of these subjects enter into a new contract with a food supplier in early 2023, the contract must comply with the requirements of the amended Act immediately.

Final remarks

The changes in the Act are substantial and they can be expected to significantly affect the commercial aspects and contracting processes between affected customers and suppliers. The OPC has already announced that it intends to carry out its objectives punitively and that a significant increase in preliminary investigations can be expected.

>Should you be interested in detailed information or modification of contractual documents, please do not hesitate to contact our Compliance team.

Novela zákona o významné tržní síle

1. ledna 2023 nabude účinnosti novela zákona o významné tržní síle („Zákon“). Novela Zákona přináší vícero stěžejních změn, jednou z nich je i rozšíření působnosti Zákona. Regulace se už nebude týkat pouze největších obchodních řetězců. Zákon se nově bude vztahovat na mnoho dalších subjektů, včetně těch s obratem vyšším než 2 miliony EUR / 50 milionů Kč, a to jak menších hráčů v zemědělsko-potravinovém řetězci, tak i podnikatelů v povahově jiných odvětvích. Za porušení zákona budou nadále hrozit závažné sankce (až 10 % z čistého obratu). Nová pravidla tak bude potřeba zohlednit v dosavadních dodavatelských smlouvách, přičemž pro řadu subjektů se bude jednat o zcela novou zkušenost. Na úpravu smluv je proto vhodné se připravit již nyní.

Proč je novela Zákona nezbytná?

Cílem novely Zákona je transpozice evropské směrnice o nekalých obchodních praktikách mezi podniky v zemědělském a potravinovém řetězci („Směrnice“). Česká republika potřebovala přijmout novelu Zákona co nejdříve, protože lhůta k transpozici Směrnice uplynula již v roce 2021.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („ÚOHS“), jakožto orgán vykonávající dozor nad dodržováním Zákona, provedl v letech 2021-2022 sektorové šetření na trhu nákupu potravin za účelem dalšího prodeje v ČR ve světle Směrnice. V tomto kontextu a v zájmu vyšší úrovně ochrany proti nekalým obchodním praktikám se český zákonodárce rozhodl na několika místech v Zákoně stanovit přísnější pravidla než ty, které stanovuje Směrnice.

Rozšířená působnost Zákona

Dosud se právní úprava vztahovala pouze na odběratele, jejichž obrat za prodej potravin a souvisejících služeb na českém trhu přesáhl 350 milionů EUR / 5 miliard Kč (tzv. absolutní pojetí). V praxi se tak jednalo o přibližně 10 největších obchodních řetězců v České republice.

Nově Zákon vychází z 5 odstupňovaných hranic vyjednávací síly odběratelů a dodavatelů (tzv. relativní pojetí). Významní tržní sílou tak např. bude disponovat takový odběratel, jehož roční obrat přesahuje 2 miliony EUR, vůči dodavateli, jehož roční obrat nepřesahuje 2 miliony EUR. V důsledku pozměňovacích návrhů v rámci legislativního procesu v Poslanecké sněmovně, bude významnou tržní silou i nadále disponovat takový odběratel, jehož obrat přesáhl 350 milionů EUR. V konečném důsledku tedy v českém právním řádu půjde o kombinaci absolutního a relativního pojetí významné tržní síly.

Ve vztahu k obratu již nebude potřebné prověřovat, jakou část obratu činí prodej potravin a souvisejících služeb. Bude postačovat, pokud odběratel nakupuje potraviny jako doplňkovou část svého sortimentu – v takovém případě bude obrat představovat součet tržeb za prodej veškerého zboží a služeb, nikoliv pouze součet tržeb za prodej potravin. V praxi se tak Zákon bude nově vztahovat např. na drogerie, lékárny, čerpací stanice, stavebniny / hobby markety apod.

Dochází také k upřesnění definice zemědělských produktů a potravinářských výrobků. Ve smyslu novelizovaného Zákona by sem měly spadat i např. živá zvířata, krmiva, rostliny / květinářské produkty a tabák. Nové regulaci by tak měly podléhat např. pet shopy, květinářství či tabákové prodejny.

Zákon bude nově dále pokrývat celý dodavatelský řetězec, od výrobců přes zpracovatele až po velkoobchod a maloobchod. Jediný subjekt tak bude moci vystupovat v pozici dodavatele i odběratele. Např. výrobce mléčných produktů bude z pohledu Zákona posuzován vůči maloobchodnímu řetězci jako dodavatel, ale ve vztahu k mlékárně jako odběratel. V zásadě bude platit, že Zákon poskytuje ochranu dodavatelům a postihuje nekalé obchodní praktiky odběratelů. Pro zamezení pochybností při posuzování povahy vztahu mezi odběratelem a zprostředkovatelem Zákon také nově výslovně zařazuje zprostředkovatele mezi dodavatele.

Nový katalog nekalých obchodních praktik

Dosavadní katalog praktik sestával z generální klauzule a demonstrativního výčtu 11 zakázaných praktik. Novela Zákona tuto systematiku mění – katalog již nebude založen na generální klauzuli a výčet zakázaných praktik bude nově úplný (taxativní).

Zákon nově stanovuje 22 absolutně zakázaných praktik a 3 praktiky, které mohou být za určitých podmínek přípustné. V Zákoně tak v zásadě budou ponechány dosavadní zakázané praktiky, byť tyto nejsou výslovně uvedeny v Směrnici. Mezi nové výslovně zmíněné zakázané praktiky (celkem 13) patří např. vyžadování nesouvisejících plateb, platby za úpravu prodejních prostor, odvetná opatření vůči dodavateli za využívání svých práv, nedodržení písemné formy smlouvy apod.

Díky jazykovým úpravám v katalogu zakázaných praktik bylo současně v Zákoně najisto postaveno, že pro naplnění skutkové podstaty převážné většiny praktik postačí jednorázové jednání, a nemusí tak dojít k opakování příslušné praktiky.

V katalogu bude nadále obsažena terminologie, která umožňuje relativně široký výklad, např. „smluvní podmínky, které vytvářejí výraznou nerovnováhu“ či „přiměřené protiplnění“. Zde je pravděpodobné, že ÚOHS bude při posuzování konkrétních případů postupovat dle východisek obsažených ve Směrnici, tj. zda dochází k (i) odchylkám od zásad poctivého obchodního styku, (ii) rozporu s dobrou vírou a poctivým jednáním, (iii) jednostranným vnucením určitých smluvních podmínek slabší straně, (iv) nedůvodnému a nepřiměřenému přenosu hospodářského rizika na slabší stranu, a/nebo (v) vytvoření výrazné nerovnováhy práv a povinností smluvních stran.

Povinná písemná forma smlouvy

Požadavek písemné formy smlouvy byl již do jisté míry obsažen i v předchozí regulaci. Dle novelizovaného Zákona se související povinnosti / transparentnost prohlubují. Smlouva musí mít písemnou formu a musí být stranami uzavřena ještě před započetím dodávek zboží. Odběratel s významnou tržní silou má zároveň povinnost dodavateli bezprostředně po uzavření smlouvy poskytnout jedno její písemné vyhotovení.

Povinnost písemné formy se vztahuje na veškerá smluvní jednání (návrh, akceptace, změna, zánik), včetně dílčích dohod. Dotčené subjekty by dále měly dbát i na archivování dokumentace takovým způsobem, který bude umožňovat určení konkrétního času, kdy bylo dané jednání uskutečněno / smlouva uzavřena. V praxi tato jednání bývají často realizována elektronicky – konkrétní způsob využití elektronických prostředků by měl být proto adekvátně upraven ve smlouvě mezi odběratelem a dodavatelem.

Jaké jsou lhůty pro uvedení smluv do souladu?

Smlouvy uzavřené přede dnem nabytí účinnosti novely Zákona, jejichž náležitosti jsou s novými požadavky v rozporu, musí smluvní strany uvést do souladu s novou regulací nejpozději do 31. prosince 2023, tj. do 12 měsíců od nabytí účinnosti novely Zákona.

V případě nově dotčených subjektů, na které se dosud Zákon nevztahoval (např. drogerie, lékárny, čerpací stanice, hobby markety atd.) je možné, že tyto subjekty budou muset reflektovat novelizovaný Zákon mnohem dříve. Pokud totiž některý z těchto subjektů uzavře na začátku roku 2023 s dodavatelem potravin novou smlouvu, tato smlouva již bude muset splňovat požadavky novelizovaného Zákona okamžitě.

Závěrečné poznámky

Změny v Zákoně jsou zásadní a lze předpokládat, že podstatně ovlivní komerční aspekty a kontraktační procesy mezi dotčenými odběrateli a dodavateli. ÚOHS již avizoval, že zacílí své aktivity represivně a je možné očekávat značný nárůst zahajovaných předběžných šetření.